202
16 июля 2018 в 8:00
Автор: Станислав Иванейко. Фото: Александр Ружечка
«Хотели английское право для всей страны — получите!» Юрист о введении норм английского права в Гражданский кодекс

В Беларуси идет общественное обсуждение изменений в Гражданский кодекс. Главное, что там может появиться, — институты английского права. Те самые, которые пришли в нашу юрисдикцию вместе с декретом «О развитии цифровой экономики». Если сейчас они доступны в основном только резидентам ПВТ, то в скором времени могут распространиться на всю страну. В чем особенность этих норм и почему они необходимы, если Беларусь хочет привлекать иностранные инвестиции (а это определенно так), мы узнали у партнера юридической фирмы «Алейников и Партнеры» Дмитрия Матвеева. Компания сопровождала крупные IT-сделки, участвовала в разработке декрета «О ПВТ 2.0» и теперь работает над нововведениями в Гражданский кодекс.

Опционы и возмещение имущественных потерь

— Почему к нормам английского права вообще столько внимания? В чем, условно, крутость?

— Крутость в том, что их необходимость диктует инвестор. Если мы хотим привлекать инвестиции, нам определенно нужны изменения в законодательстве. Например, заверения в обстоятельствах, опционы для сотрудников компаний, возмещение имущественных потерь и так далее.

Что происходит при классической сделке инвестирования: инвестор хочет получить определенные гарантии и защиту, к которым он привык в своей стране. Скажем, когда мы реализуем какой-то актив — долю в компании — инвестор просит, чтобы продавец в договоре обещал: доля не в залоге, сама компания надлежащим образом ведет свою деятельность, у нее нет долгов и так далее. Инвестор не всегда может проверить это. Конечно, он зачастую делает так называемый дью дилидженс — проверку объекта инвестирования. Но даже она не всегда может выявить нужные обстоятельства.

— Почему?

— Иногда делается проверка неполная, только по ключевым факторам рисков, ее называют «red flag due diligence». Порой для ускорения заключения сделки проверка не делается вовсе, либо все факты не могут быть выявлены — из-за продавца. Допустим, он просто забыл представить какой-то документ или намеренно скрыл информацию. Так вот, инвестору нужны гарантии того, что у актива нет проблем, а если они появятся, то инвестору будет возмещен ущерб. Получалось так, что за рубежом заверение продавца о том, что, условно говоря, все в порядке, юридически действительно, а в Беларуси нет.

То же самое с институтом возмещения имущественных потерь. Звучит сложно, но принцип простой. Смотрите: заказчик хочет построить дом, а подрядчик утверждает, что местность для строительства сложная, и опасается, что его техника может выйти из строя. Заказчик же с целью склонить подрядчика к заключению договора заявляет: «Если что, оплачу стоимость ремонта». Стороны договариваются о перечне обстоятельств, в результате которых наступает обязанность одной стороны компенсировать другой стороне ее имущественные потери. Английское право дает возможность предусмотреть такое условие, в то время как гражданское законодательство Беларуси оперирует лишь понятием убытков, а в рассматриваемом примере их нет, поскольку нет нарушения права одной стороны другой стороной. Здесь заказчик и подрядчик договариваются о том, кто компенсирует потери в случае материализации определенного риска.

Положения, которые я назвал, присутствовали во всех сделках между IT-компаниями за последние годы. Мы сопровождали сделки между Mail.ru Group и Maps.me, Melesta и Wargaming, AIMATTER и Google и другие. Во всех случаях предусматривались заверения в обстоятельствах и положения о возмещении имущественных потерь. Да, в какой-то степени это очень узкоспециализированные инструменты. Более понятны, например, опционы.

— Простым языком: что это такое?

— Это возможность приобрести в будущем акции предприятия и, следовательно, стать его совладельцем. Возьмем для примера наши ОАО с историей. Те, кто работал на этих предприятиях 20—25 лет назад и получил акции, уже на пенсии. А молодые специалисты сейчас, по сути, трудятся для того, чтобы бывшие работники-пенсионеры получали дивиденды. Это отличная прибавка к пенсии, но дивидендов не будет, если предприятие работает плохо. А предприятие будет приносить прибыль, только если молодые сотрудники мотивированы достичь результата. Предоставив молодежи опционы на акции, им дадут мотивацию: хорошо работаешь в течение определенного времени — получишь акции предприятия. Не уходишь с предприятия много лет — получишь еще больше акций и разбогатеешь. К слову, пример этот привел руководитель одного из белорусских предприятий из реального сектора во время одной из дискуссий рабочей группы по изменению законодательства.

В случае с IT-сферой опционы решают сразу две задачи. Первая — как стартапу мотивировать сотрудников? Специалист может стать совладельцем бизнеса, а когда произойдет «экзит» [продажа стартапа какой-либо компании] — получит свою часть от сделки.

Вторая задача — недостаток финансирования. У стартапов денег, скажем так, мало, а для успеха нужны лучшие специалисты в отрасли. Конкурировать в плане зарплат с крупными компаниями им тяжело. Опцион дает возможность сотрудникам стартапа стать совладельцами бизнеса, сделать «экзит» и получить хорошие средства. С таким раскладом можно закрыть глаза на невысокую зарплату в стартапе. Словом, классический опцион — это возможность приобрести в будущем те акции, которые могут быть даже еще не выпущены в обращение.

— Но опцион может оказаться просто красивым обещанием, а «экзит» так и не случится.

— Абсолютно верно. Действительно, события, при которых сотрудник получит акции и они еще будут проданы с высокой доходностью, могут вообще не произойти. Стартапы — индустрия с высоким риском. Но тем не менее, в Программе социально-экономического развития Беларуси на 2016—2020 годы поддержка стартап-движения выделена как одно из направлений.

Почему важны стартапы: они создают рабочие места, по сути, из воздуха. Соответственно, стартапам нужно дать инструменты и возможности, которые позволяют создавать эти самые рабочие места.

«19 из 20 стартапов точно помрут»

— Упомянутые сделки между IT-компаниями удалось совершить еще до декрета «О ПВТ 2.0». Значит, это все возможно и без институтов английского права? 

— Да. Но возникает вопрос с enforceability — принудительным исполнением сделок. На тот момент вопрос оставался открытым. Как суду вынести решение, если в белорусской юрисдикции даже упомянутых выше понятий английского права не было?

Как обычно все проходило на практике. Приходит к нам зарубежный инвестор и говорит: «Хочу инвестировать в белорусский стартап. Есть два момента. Первый: хотим инвестировать при помощи конвертируемого займа. Второй: хотим дать команде стартапа опционы. У вас это законодательством предусмотрено?» До декрета №8 приходилось отвечать: «Нет». Тогда он спрашивает: «Есть риски, что в суде не сработает?» И мы отвечали: «Да, есть».

Инвестор сразу говорит: «Значит, создаем компанию, условно, на Кипре, где есть эти инструменты, и перевозим туда ваш белорусский стартап». Разве это выгодно Беларуси? Ведь нужно, чтобы инвесторы вкладывали деньги в белорусские компании, а не в кипрские.

— Конвертируемый заем?

— Это наиболее удобный и быстрый способ профинансировать стартап. По классике мы можем просто приобрести долю в стартапе. Но как ее оценить, если стартап в самом начале своего пути? Команда говорит, что стартап стоит миллион, а инвестор смеется — мол, сто тысяч, не больше. Такие споры ни к чему не приводят. В случае с конвертируемым займом инвестор [таких «ранних» инвесторов иногда называют бизнес-ангелами. В Беларуси весной зарегистрировано общественное объединение бизнес-ангелов «Angels Band»] дает определенную сумму взаймы, а при следующем раунде инвестиций сумма займа по определенной формуле конвертируется в акции — ведь когда стартап становится, благодаря в том числе и деньгам бизнес-ангела, более зрелым, для инвестора более поздней стадии возможно дать стартапу стоимостную оценку. Следовательно, можно рассчитать, в какое количество акций превратится заем бизнес-ангела, понятное дело, с учетом скидки с цены акции, ведь бизнес-ангел рассмотрел потенциал стартапа раньше других инвесторов.

Кстати, популярный вопрос: почему стартапы ищут инвесторов, а не берут кредит в банке. Во-первых, кредит нужно вернуть. Во-вторых, банк попросит обеспечение. Откуда оно может быть, если стартап еще в разработке? В-третьих, нужен бизнес-план. Если я собираюсь открыть киоск с шаурмой, то могу просчитать большинство параметров: сколько людей ходит по этой улице и так далее.

А как оценить потенциал стартапа? Это совершенно другая форма предпринимательства, при которой экономическую модель весьма затруднительно просчитать заранее.

Проще говоря, стартап — это гипотеза. Классические банки не будут в такое инвестировать. Задумайтесь: сами доверили бы свои деньги банку, который направо и налево дает деньги на проверку гипотез, читай, стартапам без гарантий возврата?

У инвесторов же на генетическом уровне заложено: «19 из 20 стартапов точно помрут, а 1 должен выстрелить». И этот единственный счастливчик, у которого в процессе интенсивного развития появилась не гипотеза, а теорема, должен окупить потери инвестора по девятнадцати другим проектам. А раз так, то премия инвестора за риск должна быть высока: возможность этой премии обеспечена наличием доли в стартапе. Понятное дело, что если бы инвестор хотел получить исключительно проценты за пользование своими деньгами, то процентная ставка, с учетом вышеупомянутой статистики, была бы столь высока, что у него бы никто не взял взаймы. Вот почему стартапы «торгуют» единственным, что у них есть, — долей, а инвесторы готовы ее приобрести.

Почему удался декрет №8

— Теперь все это хотят вывести за пределы ПВТ — в Гражданский кодекс. Значит, декрет №8 официально удался? 

— На 100% удался. Вы же сами видите, какое количество компаний вошло в Парк высоких технологий за последнее время. Валютная выручка ПВТ растет беспрецедентными темпами. И общий эффект, который произвел декрет в целом на IT-экосистему и международный имидж страны, не побоюсь этого слова, колоссальный. Нам писали даже японские юридические фирмы: «У вас же тот самый декрет появился? Расскажите подробнее».

Узнаваемость Беларуси в мире теперь очень высокая. Мы видим приток иностранных игроков в страну. Скоро, например, в Беларусь придет публичная американская компания — она откроет в ПВТ свой центр разработки. Все это стало возможным благодаря декрету.

Инвесторы видят, что юрисдикции стали похожи с точки зрения подходов английского права, а с точки зрения уникальных правовых «фишек» и льгот — в нашей стране лучше. И это определяет решение иностранных игроков.

— А в России и Украине, например, есть такие нормы?

— В России некоторые нормы, аналогичные нормам декрета №8, есть, но у них до сих пор нет в законодательстве договора конвертируемого займа. Об этом уже несколько лет там говорят — и все не примут. В Украине многих аналогичных норм пока нет.

— Навскидку: в каких сферах это реально пригодится? 

— Любые сделки по приобретению активов и инвестированию. Стране нужны инвесторы, и не только в сфере высоких технологий, но и в других секторах экономики. До 22 июля идет общественное обсуждение изменений в Гражданский кодекс. Замечу, есть очень ценные, профессиональные замечания. Дальше будут получены комментарии и замечания от государственных органов.

— Компания «Алейников и Партнеры» участвовала в разработке декрета №8. Были негативные комментарии при его создании? Допустим, какие-то положения не хотели принимать.

— Отдельные комментаторы негативно восприняли идею сделать non-compete agreement — договор между работодателем и сотрудником о неконкуренции. То есть компания выплачивает сотруднику после его ухода денежную компенсацию, чтобы он в течение определенного времени, не превышающего одного года, не переходил к конкуренту бывшего работодателя. Это называют иногда garden leave — мол, получай себе деньги и за цветочным садом ухаживай.

Комментаторы говорили, что даже в Калифорнии, Мекке стартапов, это соглашение якобы не работает. На самом деле работает и очень активно применяется. В Беларуси, к слову, уже есть компании, которые на практике опробовали такой инструмент.

Общественное обсуждение изменений в Гражданский кодекс доступно по ссылке.

Моноблоки в каталоге Onliner.by 

Читайте также:

Наш канал в Telegram. Присоединяйтесь!

Быстрая связь с редакцией: читайте паблик-чат Onliner и пишите нам в Viber!

Перепечатка текста и фотографий Onliner.by запрещена без разрешения редакции. sk@onliner.by

Автор: Станислав Иванейко. Фото: Александр Ружечка